性侵案件被害人自愿的认定研究——基于166件已决判决

强奸罪保护的是被害人的性自主权，被害人在性行为时的非自愿系入罪的重要构成要件，绝大部分被害人皆主张自己非自愿。

在所检索的2019-2022年已公开的166起强奸罪有罪判决中，69%的被告人都承认违背被害人自愿，此类有罪供述如与被害人陈述等证据相印证，一般可认定被害人的非自愿。

然而，如被告人主张双方系自愿，此时便需对被害人“非自愿性”这一事实进行证明。且由于“自愿”属于主观意愿，较为易变且难以直接体现在客观证据中，因而如何认定被害人自愿便成为了案件审理的重点。

为了探究此类案件中认定被害人自愿的标准、裁判规则，笔者对上述166件案件进行数据检索、提炼，以提升辩护水平。

一、认定非自愿的裁判规则

为方便理解，本文依照犯罪发生的时间顺序，将法院认定“被害人非自愿”的因素、裁判规则、理由归纳如下：

（一）侵害行为发生前

（1）被害人与被告人之间不具备感情基础或特定关系

代表案例：(2020)桂0103刑初1089号

从社会常识而言，大部分自愿发生性关系的双方一般基于感情基础或特定关系，双方的关系及感情基础可作为判断被害人是否自愿的辅助判断。

例如在代表案例中，法官以“被害人与被告人仅是第二次见面，只是普通朋友”为由，认定双方没有感情基础，作为辅助认定被害人非自愿的因素之一。

此外，一些法院会对此标准进行放宽，即最低限度要求“被害人不能对被告人有反感或明确拒绝”。若结合证人证言、书证等证明双方之间已产生纠纷、冲突、或已分手、离婚等关系较差的情形，则认定“非自愿”的可能性更高。

如在(2020)桂0881刑初223号案件中，双方前一晚在微信上爆发了激烈的争吵，并且被害人对于被告人的复合请求表示明确的拒绝。加之证人证言显示被告人与被害人先前关系较差。就此法院认定在此情形下，被害人基本不可能自愿与被告人发生性关系。

反之，若被告人与被害人系由“陌陌”“探探”等特定交友软件认识的，则推断双方系自愿的可能性较高。即便认定构成犯罪，其量刑一般也会留有余地。

（2）被害人明确拒绝被告人

代表案例：(2020)桂1002刑初21号

被害人在微信中明确拒绝被告人送自己回家，并且在被告人送被害人回家时，在场证人证明被害人存在反抗行为。相较于上一情形，本情形更加直接，系直接对被告人的拒绝。依照社会常识，此情形下自愿性更低。

但笔者认为，上述双方关系仅为作为辅助证据，不能直接证明非自愿性。

（3）被告人以被害人裸照或隐私视频要挟见面或发生性关系

代表案例：(2019)桂0803刑初201号、(2019)桂0721刑初153号

这类案例中，被告人以先前所拍的裸照或性爱视频作为威胁，胁迫被害人见面或发生性关系。基于对隐私泄露的恐惧，被害人往往会同意被告人的要求，且过程中一般不会有激烈的反抗甚至是明确的拒绝。由此，一些案例中辩护人提出被害人没有反抗，不能认定其系胁迫。

张明楷教授在《刑法学》中讲到“是否违背妇女意志，不应只从表面上看妇女有无反抗，拒绝的表示，还应考虑妇女是否能够反抗，是否知道反抗，是否敢于反抗等情况。”笔者认为，结合目前社会舆论与互联网传播力度，女性被害人大概率对此类泄露隐私的要挟难以反抗。因此，此情形足以压制被害人的反抗，即便没有明确的拒绝或反抗，也应认定系非自愿，属于胁迫型强奸。

而上述案例中，法院亦认可上述观点，认定属于“非自愿情形”。

（4）发生关系时，被害人因酒精、药物、疾病等原因丧失意识

如被害人因各类原因而丧失意识或不具有性防卫能力，此时发生关系即视为违背被害人意愿。此类情形中，以酒精导致的醉酒状态最为常见。

然而，因被害人报案时一般为酒醉清醒后，此时已无法进行酒精含量检测，因而检索案件中，法院系从几个方面认定被害人因醉酒而不具有性防卫能力：

①视频监控：(2019)桂0321刑初33号

依照视频监控，被害人进入酒店房间时已无法自主行走，系由被告人搀扶，因而认定被害人属于醉酒状态。

②证人证言：(2019)桂0902刑初539号

在场多名证人证明，被害人晚饭时大量饮酒，且多次呕吐，离开时无法自主行走，由被告人搀扶至车上。法院依照多名证人证言认定当时被害人属于醉酒状态。

③同案犯供述：(2019)桂1002刑初449号

强奸罪的同案犯供述，共同侵害时被害人已经醉倒在地板上，意识不清。

④被害人报案后的乙醇检测（十分少）:(2020)桂0103刑初1089号

被害人报案后，警方对其进行了乙醇检测，检测出其体内乙醇含量为61.13mg。

综上，法院会结合证人证言、视听资料等证据形成证据链，综合判断被害人是否丧失意识，并结合被告人与被害人的关系、被害人事后表现等一系列要素进一步判断是否违背被害人自愿。

（二）侵害行为发生时

（1）被告人以非正当方式进入被害人的隐私居所

代表案例：(2018)桂01刑终824号、(2020)桂0881刑初223号

在一些案件中，被告人通过“翻墙”、“翻窗”等方式非法侵入了被告人的住宅或房间内。尤其系晚上等特定时间内，法院认定此此情形下性行为违背了被害人自愿。

如在(2018)桂01刑终824号中，被告人李某在凌晨四点从天台处跳入被害人的房间中，法院认定此种方式系强行闯入陌生人家中，此情形下排除自愿之可能。在(2020)桂0881刑初223号案件中，被告人柯某因求复婚不得，深夜爬入前妻所住房间发生关系，即便双方曾存在婚姻关系，法院依然认定被害人系非自愿。

其原因笔者认为有以下几点：

1.非法侵入行为具有不正当性，此情形下被害人自愿发生性关系的可能性极低。

2.晚间的私密场所的非法侵入与性别优势，足以对被害人产生压迫的效果。

（2）被告人在性关系中实施了掐脖子等物理性压制行为

代表案例：(2019)桂0103刑初320号

本案例中，被告人在性行为中，存在以身体压制、掐脖子、捂嘴巴、强行脱裤子等行为，且被告人与被害人已经结束情侣关系。

虽然被告人主张双方系自愿发生性关系，但其供述中承认掐住被害人脖子，与被害人陈述相印证。

此类物理暴力性压制行为，系较为常见的实行行为，除非双方有共同合意或特殊癖好，否则难以认定系自愿。

（3）发生性关系期间，被害人存在反抗、哭泣等行为

代表案例：(2019)桂0802刑初695号

该案中，被告人主张被害人系出于卖淫的目的，自愿与自己发生性关系。但法院依据在场的其他被告人陈述及被害人陈述，认定被告人在进入房间后，被害人存在推开被害人、反抗、哭泣并呼救的情况。就此，认定被告人系在被害人不自愿的情况下，强行与被害人发生性关系。

（4）被告人有其他胁迫行为

代表案例：(2019)桂1221刑初103号

法院认定被告人又先后用塑料扎带捆绑和持菜刀要砍被害人的方式加以胁迫，法院对被告人主张系自愿的理由不予认可。

依照检索案例显示，实施侵害行为的场合一般较为隐蔽，所以产生证据类型、种类较少。因此，此阶段最为常见的印证方法系被告人的供述与被害人陈述相对应，形成完整证据闭环。

（三）侵害行为发生后

（1）从损害后果判断是否构成强奸

在所检索的案件中，30件案件的公诉方向法院提供了医院病历，用以证明被告人在强奸的过程中，因暴力压制、反抗等造成了被害人身体上的损伤。

除了少数性癖好、性虐待之外，大部分自愿性行为一般不会造成身体损伤后果。结合非自愿性陈述，可予以证明被害人主观上的非自愿性。

（2）从报警时间判断是否自愿

所统计的166件案件中，51件的被害人系在被侵犯后即时报警（三小时内），占到总体比率的30.7%。从统计概率上，该比率较低，但结合实际案件情形，不少案件的被害人系精神残疾（占比13.4%）、陈年旧案及未成年（16.8%），该部分人群因报警不能、怯弱或其他原因无法及时报警。除去该部分特殊案件后，超过一半的案件的被害人系即时报警。

是否即时报警可以体现被害人在侵害行为结束后，对于自愿性的最直接态度。以笔者所办的不起诉案例为例，被害人在性行为结束后并未报警，而是选择向被告人索要十余万元补偿，在协商近40小时仍索要不成后，被害人才选择报警。虽被害人否认延迟报警系因索要赔偿。但检察官认为其无法对于延迟予以合理解释，因而对于被害人“非自愿性”的陈述真实性产生怀疑，结合在案诸多疑点，最后对本案作出免于起诉决定。

基于被害人主观意愿的易变性及保护法益的考虑，被害人在意识清楚、人身自由后能否即时报警成为了认定其主观自愿的重要因素。

（四）只要确认发生性行为即构成强奸罪的类型

下述情形，法院认定被害人无性同意权利，与其发生性关系视为违背其主观意愿。

（1）被害人无性防卫能力

所检索的案件中，有22件案件中被害人系因智力残疾、脑部疾病等原因，经鉴定属于无性防卫能力人群。

对于无性防卫能力人群，法院认为其性承诺无效，即不论被害人是否自愿，只要被告人与被害人发生了性关系便构成强奸罪。

（2）被害人年龄小于14岁

同上述一样，法院认为小于14岁的被害人的性承诺无效化，只要双方发生关系即构成强奸罪。

当然，该条款下亦存在如下几种例外情形：

1.被害人年龄与被告人相似，且双方发生性关系系自愿，即著名的“罗伯特朱丽叶条款”：对于年龄相仿的未成年人之间发生性关系，即便女方小于14岁，也不宜认定为犯罪。

2.被害人外形成熟，一般无法判断年龄小于14岁。从发育、着装、妆容、谈吐、身形等多方面判断，若以社会普通理性人的视角判断被害人年龄一般不会小于十四岁时，则不宜认定为犯罪。

二、辩护思考

笔者曾亲办过多起侵害性权利案件，相较于其他案件，性权利犯罪的变化较多，也不乏存在“仙人跳”等以钱财向要挟的情形。原因为 “被害人自愿”系属于主观范畴，一般难以有直接性的证据予以证明，并且被害人陈述可能与事实存在出入。因此对于被害人主观意愿的认定需谨慎，犹如抽丝剥茧般从案件事实中寻找真相。

结合辩护经验，笔者认为应当以在案不同时期、不同种类的证据为依据，从双方关系、先前表现、侵害过程、损害结果、后续行为等多维度进行综合分析。判断是否能形成证据链，能否排除合理怀疑，避免依照单一证据判断得出错误结论，避免冤假错案。

周福冬律师：15078803535   306288296@qq.com